Le décret 2022-243 du 25 février 2022 crée 2 niveaux d’obligation pour l’entreprise, en fonction de la note qu’elle a obtenue dans le cadre de son index égalité professionnelle.

• Lorsque la note globale de l’index est inférieure à 75 points: les dispositions sont inchangées

L’entreprise prend des mesures de correction pour diminuer les écarts entre les hommes et les femmes.

Ces mesures sont fixées par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation du CSE (plan d’action), et publiées sur le site internet de l’entreprise, sous peine de pénalité financière.

Si au bout de 3 ans, et en dépit des mesures de correction, l’entreprise n’a toujours pas atteint 75 points, s’applique également la pénalité financière de 1% de la masse salariale.

• Lorsque la note globale de l’index est inférieure à 85 points:

Dans cette hypothèse, l’entreprise fixe des objectifs de progression pour chaque indicateur pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte.

Ces objectifs sont, comme pour les mesures de correction, fixés par accord collectif ou par décision unilatérale après consultation du CSE (plan d’action), puis publiés sur le site internet de l’entreprise.

Si la pénalité financière de 1% n’est applicable dans ce cas, il est néanmoins prévu que les entreprises bénéficiant des mesures du Plan de relance sont soumises au respect de l’ensemble des dispositions de l’index.

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Si l’entreprise a obtenu une note globale supérieure à 75 mais inférieure à 85, il convient :

• De pointer les indicateurs pour lesquels l’entreprise n’a pas obtenu la note maximale, puis,
• De vérifier si elle est couverte par un accord ou un plan d’action qui prévoit des objectifs de progression en cohérence avec les indicateurs où elle n’a pas eu la note maximale.

Les entreprises dont le score est inférieur à 85 points ont jusqu’au 1^er septembre 2022 pour définir et publier des objectifs de progression pour chacun des indicateurs pour lesquels la note maximale n’a pas été obtenue.

A l’heure de la levée des restrictions sanitaires, quelles sont les règles applicables au salarié, parent d’un enfant devant s’isoler, parce que cas contact ou positif au Covid ?

Le cabinet Norma Avocats fait le point sur les dispositions applicables à ce jour, et au plus tard, jusqu’au 31 décembre 2022.

1/ Situations où le salarié bénéficie de l’activité partielle au titre de la garde de son enfant

1. Lorsque le salarié (dans l’impossibilité de télétravailler) doit garder son enfant de moins de 16 ans déclaré cas contact, et devant s’isoler en raison d’une immunodépression grave ;
2. Le salarié (dans l’impossibilité de télétravailler) doit garder son enfant, dans l’hypothèse où l’assistant maternel à domicile est testé positif au Covid, ou qu’un membre de son foyer est positif ;
3. Lorsque l’établissement scolaire ou la classe est fermée pour raison sanitaire (à notre sens cette hypothèse est désormais théorique compte tenu de l’évolution de protocole sanitaire applicable à l’école).

Le salarié doit alors remettre à son employeur les justificatifs suivants :

• Document justificatif de l’école, ou de l’assurance maladie (mail/sms), qui atteste que l’enfant est cas contact, (ou que la classe est fermée),
• Une attestation sur l’honneur du salarié justifiant l’isolement de son enfant pour immunodépression grave, ou, un justificatif de l’assurance maladie attestant que l’assistant maternel ou un membre de son foyer est positif au Covid-19,
• Une attestation sur l’honneur qu’il est le seul des deux parents demandant à bénéficier du dispositif d’activité partielle pour les jours concernés.

L’employeur effectue sa demande de placement en activité partielle sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/, aucun justificatif ne lui est demandé à ce stade.

En revanche, en cas de contrôle, l’administration pourra lui demander de lui communiquer les justificatifs de placement en activité partielle.

Il faut donc bien veiller à conserver les documents justificatifs que le salarié aura transmis.

2/ Situation où le salarié bénéficie d’un arrêt de travail dérogatoire au titre de la garde de son enfant

Lorsque l’enfant de moins de 16 ans est positif au Covid, quelque soit son statut vaccinal, il doit obligatoirement s’isoler. Cela qui justifie l’octroi d’un arrêt de travail dérogatoire pour l’un des deux parents (qui ne peut télétravailler).

3/ Situation où le salarié ne bénéficie ni de l’activité partielle ni d’un arrêt de travail dérogatoire 

Il est rappelé que :

• Les enfants de moins de 12 ans, cas contacts, n’ont pas à s’isoler (sauf immunodépressifs). Leurs parents n’ont donc pas à bénéficier d’un arrêt de travail ou de l’activité partielle.
• Les enfants de plus de 12 ans, cas contacts, doivent s’isoler s’ils n’ont pas leur schéma vaccinal complet. Mais dans cette hypothèse, les parents ne peuvent pas non plus bénéficier d’un arrêt de travail ou de l’activité partielle pour garder leur enfant mis à l’isolement.

L’inopposabilité de la convention de forfait ouvrait traditionnellement droit pour le salarié au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35h, sans tenir compte de la rémunération qu’il avait déjà perçu dans le cadre de sa convention de forfait.

Depuis peu, la Cour de cassation a affiné son approche et s’est attachée à préciser les conséquences financières pour l’employeur lorsqu’une convention de forfait est déclarée inopposable.

Après avoir énoncé que le juge doit vérifier si la rémunération contractuelle opère le paiement des heures supplémentaires (Cass.soc., 16 juin 2021, n°20-13.169 – Cass.soc., 16 juin 2021, n°20-15.840), la Cour de cassation précise désormais comment décompter et payer les heures supplémentaires en cas d’inopposabilité d’une convention de forfait en heures.

En l’espèce, plusieurs salariés avaient conclu une convention de forfait en heures et leur rémunération contractuelle était fixée pour une durée hebdomadaire de 38h30. La Cour d’appel en a déduit que, nonobstant l’inopposabilité de la convention de forfait, ils ont été effectivement rémunérés sur une base de 38h30 et ne peuvent prétendre, entre la 35ème et 38ème heure et demie, au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais seulement aux majorations afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà delà de la durée convenue.

La Cour de cassation approuve ce raisonnement et pose le principe selon lequel « lorsqu’une convention de forfait en heures est déclarée inopposable, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s’effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de 35h hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente » (Cass.soc., 2 mars 2022, n°20-19.832).

La Cour de cassation rappelle que le licenciement d’un salarié prononcé au terme de la période de protection (liée par exemple à l’exercice d’un mandat de représentant du personnel ou à une candidature aux élections professionnelles) en raison de faits fautifs commis pendant cette période doit être, en principe, soumis à l’inspecteur du travail.

Néanmoins, elle précise que la persistance du comportement fautif du salarié après l’expiration de la période de protection peut justifier le prononcé de son licenciement sans avoir à demander préalablement une autorisation auprès de l’inspection du travail, sous certaines conditions (Cass. soc., 16 février 2022, n°20-16.171).

La Cour de cassation indique qu’il revient aux juges de rechercher :

• D’une part, si l’employeur n’a pas eu une exacte connaissance des faits reprochés au salarié postérieurement à l’expiration de la période de protection;
• D’autre part, si le comportement fautif n’a pas persisté au-delà de l’expiration de la période de protection.

La prudence reste de mise compte tenu des lourdes sanctions attachées à l’absence d’autorisation administrative lorsqu’elle est requise.

Dans un arrêt en date du 16 février 2022, la Cour de cassation précise les conditions dans lesquelles un Comité social et économique (CSE) peut afficher des éléments relevant de la vie personnelle du salarié (Cass.soc., 16 février 2022, n°20-14.416).

En l’espèce, le secrétaire du CSE a procédé à l’affichage sur le panneau destiné aux communications de l’ancien CHSCT d’un extrait des conclusions déposées dans le cadre d’une action en justice à l’encontre de la société devant le Tribunal correctionnel.

Cet extrait reproduisait un courriel, dont le contenu concernait les modalités de communication sur l’amiante mais aussi un avertissement adressé au Responsable sécurité.

La société a alors assigné le secrétaire du CSE devant le président du tribunal de grande instance aux fins d’ordonner le retrait de l’affichage au motif qu’il portait atteinte à la vie personnelle du Responsable sécurité.

La Cour d’appel a débouté la société de sa demande en retenant que l’intérêt du courriel, qui révélait la position de la direction sur la communication autour de l’amiante, sujet source d’inquiétude pour les salariés, était suffisant pour justifier l’atteinte aux droits fondamentaux du salarié.

Ce raisonnement est cependant cassé par la Cour de cassation : la Cour d’appel aurait dû s’assurer que l’affichage était indispensable à l’exercice des missions du CSE et que l’atteinte portée à la vie personnelle du salarié était proportionnée au but poursuivi, démonstration qui n’était pas faite en l’espèce.

L’article L 3121-58 du Code du travail réserve la conclusion d’un forfait jours aux cadres disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps ou bien aux salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée.

La notion d’autonomie du salarié dans l’organisation de son activité est ainsi centrale : si un salarié ne dispose pas d’une autonomie suffisante, sa convention de forfait risque alors d’être privée d’effet. Dans un tel cas, le droit commun de la durée du travail trouve à s’appliquer et le salarié peut réclamer le paiement des heures supplémentaires qu’il aurait accompli.

La Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, que l’élaboration d’un planning contraignant par l’employeur imposant la présence des salariés à des horaires prédéfinis est inconciliable avec le statut de cadre autonome. En conséquence, le salarié dont l’emploi du temps est déterminé par sa hiérarchie ne peut pas conclure une convention de forfait en jours (Cass.soc., 31 octobre 2007, n°06-43.876 – Cass.soc., 23 janvier 2013, n°11-12.323 – Cass.soc., 15 décembre 2016, n°15-17.568).

Récemment, la Cour de cassation vient de préciser que l’autonomie dont bénéficie le salarié dans l’organisation de son activité n’était pas antinomique avec les contraintes liées à l’organisation de l’activité. Dans un arrêt en date du 2 février 2022, elle a jugé que « la convention individuelle de forfait annuel en jours n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’organisation du travail par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction » (Cass.soc., 2 février 2022, n°20-15.744).

En l’espèce, il s’agissait d’une vétérinaire salariée en forfait jours. La Cour d’appel, approuvée par la Cour de cassation, a considéré que la fixation de demi-journée ou de journées de présence imposées par l’employeur, qui correspondaient aux rendez-vous donnés par le cabinet vétérinaire aux propriétaires des animaux, était compatible avec la qualité de cadre autonome. La Cour d’appel a également relevé que la salariée conservait la possibilité d’organiser, en dehors de ces contraintes, sa journée de travail et ses interventions à sa guise. En conséquence, l’employeur était donc bien-fondé à lui reprocher ses absences durant ces plages horaires pour motiver son licenciement pour faute grave.

L’autonomie des salariés n’est donc pas synonyme de liberté totale. Les contraintes liées à l’organisation de l’activité peuvent, dans une certaine mesure, permettre d’encadrer l’activité des salariés ayant conclu une convention de forfait en jours.

Pour aller plus loin : L’inopposabilité de la convention de forfait : le juge doit vérifier si la rémunération contractuelle opère paiement des heures supplémentaires

En l’espèce, le contrat de travail d’une salariée prévoyait une clause de non-concurrence que l’employeur avait la faculté de lever « à tout moment durant le préavis ou dans un délai maximum d’un mois à compter de la fin du préavis (ou en l’absence de préavis, de la notification du licenciement) ».

Les parties ont conclu une rupture conventionnelle et la rupture du contrat de travail était fixée au 5 mai 2015. Ce n’est que le 11 septembre 2015 que l’employeur a levé la clause de non-concurrence.

La Cour d’appel de Lyon a limité le droit de la salariée à la contrepartie financière à la période du 5 mai au 11 septembre 2015. Toutefois, la Cour de cassation a considéré que la renonciation à la clause de non-concurrence était tardive de sorte que la contrepartie était due dans sa globalité.

Dans cet arrêt de principe, les juges énoncent ainsi qu’en matière de rupture conventionnelle, l’employeur doit renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence au plus tard à la date de rupture fixée par la convention, nonobstant toutes stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 26 janvier 2022, n° 20-15.755).

Cette solution est en cohérence avec la jurisprudence de la Cour de cassation. Elle avait ainsi jugé que la renonciation à l’exécution de la clause de non-concurrence devait se faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Cass. soc., 21 janvier 2015, n° 13-24.471).

En outre, en application de cette jurisprudence, l’employeur ne pourra plus se prévaloir des conventions ou accords collectifs de branche ou d’entreprise ou des contrats de travail qui stipulent, en cas de rupture conventionnelle, des délais de renonciation à la clause de non-concurrence postérieurs à la date de départ effectif.

Il apparaît donc indispensable, dans le cas d’une rupture conventionnelle du contrat d’un salarié soumis à une clause de non-concurrence, de prévoir dans la convention de rupture conventionnelle la levée de la clause de non-concurrence au plus tard lors du départ effectif du salarié.

En principe, la validité d’un accord d’entreprise implique de recueillir la signature d’un ou plusieurs syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires du CSE. À défaut d’accord majoritaire, il est possible de faire valider, via un référendum, un accord signé par des os représentants plus de 30 des suffrages exprimés au 1^er tour.

Un arrêt de la Cour de cassation du 5 janvier 2022 apporte des précisions sur la composition du corps électoral dans le cadre du recours au référendum et sur la recevabilité d’un litige lié aux modalités d’organisation d’un référendum.

Au cas d’espèce, suite à la signature de deux accords non majoritaires, l’employeur avait fixé unilatéralement les modalités du référendum et avait écarté les salariés en CDD du vote.

Un syndicat non-signataire a saisi le tribunal judiciaire d’une demande d’annulation du référendum au motif de l’exclusion des salariés en CDD.

Débouté par le Tribunal judiciaire, le syndicat a porté l’affaire devant la Cour de cassation qui lui a donné gain de cause.

La Cour de cassation rappelle  que tous les électeurs auraient dû être consultés.

Et elle définit la notion d’électeur au visa de  l’article L. 2232-12 du Code du travail qui rappelle que « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord et électeurs au sens de l’article L. 2314-18 issu de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 » à savoir  ceux âgés de seize ans révolus, travaillant depuis trois mois au moins dans l’entreprise et n’ayant fait l’objet d’aucune interdiction, déchéance ou incapacité relative à leurs droits civiques, indépendamment de la durée de leur contrat de travail.

Les salariés en CDD auraient donc du pouvoir prendre part au vote même s’ils n’étaient pas concernés directement par certaines dispositions des accords.

La Cour souligne également dans cet arrêt que la recevabilité de l’action du syndicat ne s’analyse qu’au regard du respect des délais de contestation (15 jours respectés en l’espèce) nonobstant le fait qu’un des accords ait commencé à produire ses effets, contrairement à ce qu’avait jugé le tribunal judiciaire.

• De nouvelles obligations issues de la loi du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle

Désormais l’entreprise doit publier l’ensemble des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les hommes et les femmes et non plus seulement la note obtenue. Elle doit également rendre public ces indicateurs sur le site internet du ministère du travail (selon des modalités définies par décret à paraître).

Les « mauvais élèves » qui auraient obtenu une note globale inférieure à 75 sur 100, devront publier (selon des modalités définies par décret à paraître) :

• Les mesures correctives adoptées par une communication externe, et au sein de l’entreprise, et
• Les objectifs de progression de chacun des indicateurs mentionnés dans l’accord collectif ou le plan d’action.

Ces nouvelles dispositions sont applicables à compter de la publication des indicateurs effectuée en 2022 c’est-à-dire à partir du 1^er mars prochain.

• Indicateur « retour de congé maternité »

Pour mémoire, cet indicateur est mesurable si au moins une femme est revenue de congé maternité durant la période de référence (de 12 mois consécutifs, qui précède l’année de publication) et que des augmentations ont été accordées dans l’entreprise pendant le congé maternité.

Face aux nombreuses interrogations qui se sont posées quant à la notion de « retour de congé maternité », le ministère du Travail précise que :

• Le congé d’adoption est pris en compte au même titre que le congé de maternité.
• Si le congé maternité est suivi du congé parental : l’indicateur est calculé en prenant en compte la date de retour physique de la salariée dans l’entreprise. En revanche, seules les augmentations de rémunération intervenues pendant le congé de maternité sont prises en compte dans le calcul de l’indicateur (non celles intervenues pendant le congé parental).
• Si le congé maternité est suivi de congés payés : l’indicateur est calculé à la date de fin du congé maternité.
• Même si ces salariées ont été absentes plus de la moitié de la période de référence, elles doivent être prises en compte pour le calcul de l’indicateur (ce qui n’est pas le cas pour le calcul des autres indicateurs : seuls les salariés présents pendant au moins 6 mois sont pris en compte).
• Dans l’hypothèse où les salariées ont été augmentées pendant leur congé maternité, et non à l’issue de celui-ci, mais que ces augmentations se situent pendant la période de référence, elles sont prises en compte pour le calcul de l’indicateur.

Le Conseil d’Etat a été saisi par une société afin de voir annuler la décision de l’inspection du travail ayant refusé l’autorisation de licencier pour faute un salarié protégé.

Pour rappel, lorsqu’un employeur sollicite auprès de l’inspection du travail l’autorisation de licencier un salarié protégé pour faute, il appartient à l’inspecteur du travail de rechercher si les faits reprochés au salarié sont d’une gravité suffisante pour justifier son licenciement.

En l’espèce, l’employeur a produit un procès-verbal de constat d’huissier de justice, duquel il ressort que le salarié protégé a participé aux incidents justifiant son licenciement pour faute.

Ce constat d’huissier a été confronté à des attestations de salariés communiquées par le salarié protégé faisant état de l’existence d’un doute quant à sa participation aux incidents litigieux.

La cour administrative d’appel de Paris a rendu un arrêt dans lequel elle considère que le doute rapporté par ces attestations doit profiter au salarié.

Dans cette décision rendue le 08 décembre 2021, le Conseil d’Etat annule cet arrêt rappelant que les constatations d’huissier font foi jusqu’à preuve contraire et considérant que des attestations de salariés laissant subsister un doute n’apportent pas cette preuve contraire (CE, 08 décembre 2021, n° 439631).

Cette jurisprudence renforce l’intérêt des constats d’huissier au regard de leur force probante quant aux agissements fautifs d’un salarié.