A l’instar de l’index égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, le Gouvernement envisage de créer un index de l’emploi des seniors afin de favoriser l’emploi des salariés âgés.

L’obligation de mettre en place et de publier cet Index senior serait effective dès le 1^er novembre 2023, pour les entreprises d’au moins 1 000 salariés, et à partir du 1er juillet 2024 pour les entreprises d’au moins 300 salariés.

Sur le même modèle que l’index égalité, les entreprises devraient, chaque année, publier des indicateurs relatifs à l’emploi des salariés âgés et mettre en place des actions pour favoriser l’emploi des seniors dans l’entreprise

A ce stade, la liste des indicateurs et la méthode de calcul ne sont pas encore définies.

Comme pour l’index égalité, le défaut de publication de l’index senior serait sanctionné par une pénalité pouvant atteindre jusqu’à 1 % de la masse salariale. En revanche, pour le moment, le projet de loi ne prévoit aucune pénalité financière en cas de résultat insuffisant obtenu par l’entreprise.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit que les entreprises seraient tenues de négocier sur l’emploi des seniors dans le cadre de la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (GEPP) en s’appuyant sur les indicateurs de l’index « senior ».

A ce stade, le projet de loi ne fournit pas plus d’indications sur les modalités de négociations de la GEPP.

En application de l’article L. 1221-1 du Code du travail, le contrat de travail « peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter ».

Toutefois, cette liberté des parties dans la rédaction du contrat de travail est limitée, notamment par le principe selon lequel un salarié ne peut accepter par avance un changement d’employeur (Cass. soc., 23 septembre 2009, n° 07-44.200).

Ce principe est rappelé dans un arrêt récent du 14 décembre 2022, rendu par la Cour de cassation au sujet d’une clause de mobilité intragroupe (Cass. soc., 14 décembre 2022, n° 21-18.633).

En l’espèce, le contrat de travail d’un salarié comportait une clause de mobilité stipulant que le salarié « s’engage à accepter toute mutation dans un autre établissement ou filiale, situés en France métropolitaine ». Au titre de cette clause, l’employeur a envisagé une mutation du salarié d’un établissement vers le siège de la société, « n’impliquant ni changement d’employeur ni modification des conditions de travail et le salarié conservant la possibilité de travailler à domicile ». Le salarié refuse cette mutation et est licencié.

La cour d’appel estime que le licenciement est justifié et que la clause de mobilité n’est pas nulle mais doit être cantonnée aux seuls établissements de la société existants au moment de la conclusion du contrat.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel. Elle considère qu’une clause de mobilité par laquelle le salarié s’est engagé à accepter toute mutation y compris dans une autre société, et même si cette société appartient au même groupe, est nulle.

La clause de mobilité doit se cantonner au périmètre géographique strictement limité à l’entreprise à laquelle est rattaché le salarié tant dans sa pratique que dans sa rédaction.

Cet arrêt semble sévère. La Cour de cassation sanctionne une rédaction extensive de la clause de mobilité, alors même qu’était respectée une application conforme de mobilité sans changement d’employeur.

Il est donc essentiel d’être très attentif à la rédaction de clause de mobilité !

Nous rappelons qu’il est en revanche possible de mettre en œuvre une mobilité intragroupe par le biais d’une convention tripartite entre le salarié et ses deux employeurs successifs.

Lire aussi : Le contrat de travail d’un salarié ne peut être modifié par accord collectif sans son accord exprès.

Le Question-réponse du ministère du travail relatif à l’activité partielle dans le contexte du conflit en Ukraine a été mis à jour.

Il précise que dans le cas où une entreprise, directement affectée par le délestage, n’est pas en mesure d’aménager le temps de travail de ses salariés pour faire face à cette situation, il lui est possible, en dernier recours, de mobiliser, pour la durée du délestage et, le cas échéant, pendant la durée nécessaire à la remise en marche des unités de production, le dispositif d’activité partielle.

La demande de mise en activité partielle doit être effectuée, comme habituellement, sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr, en cochant le sous-motif « délestage », du motif « toutes autres circonstances exceptionnelles ».

L’entreprise a 30 jours, à compter du placement des salariés en activité partielle, pour adresser sa demande à l’administration.

Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur doit par principe consulter le CSE avant d’effectuer sa demande auprès de l’administration. Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, l’avis du CSE peut être recueilli postérieurement à la demande, et doit être transmis à l’administration dans un délai de 2 mois maximum, à compter de cette demande.

Dans ce cadre, les salariés et l’employeur seront indemnisés dans les conditions de droit commun :

• Le salarié percevra 60 % de sa rémunération brute antérieure, dans la limite de 60 % de 4,5 Smic.
• L’employeur recevra de l’Agence de services et de paiement (ASP) une allocation d’activité partielle équivalente à 36 % de la rémunération brute antérieure du salarié, dans la limite de 36 % de 4,5 Smic, avec un plancher de 8,03 euros (montant applicable aux demandes d’indemnisation relatives aux heures non travaillées à compter du 1^erjanvier 2023).

Lorsqu’un CDD est entaché d’une irrégularité, le salarié peut engager une action en requalification du CDD en CDI dans un délai de deux ans, conformément aux dispositions de l’article L1471-1 du Code du travail. Toutefois, le point de départ de ce délai varie selon l’irrégularité soulevée :

• Lorsque le délai de carence entre deux CDD n’a pas été respecté, le délai de prescription court à compter du premier jour de l’exécution du second contrat (Cass.soc., 5 mai 2021, n°19-14.295) ;
• Lorsque l’irrégularité touche le motif du recours au CDD, le délai de prescription court à compter de la date du terme du contrat (Cass.soc., 29 janvier 2020, n°18-15.359) ;
• Lorsqu’une mention obligatoire prévue à l’article L1242-12 du Code du travail est manquante, le délai de prescription court à compter de la conclusion du contrat (Cass.soc., 3 mai 2018, n°16-26.437)

C’est dans le cadre de cette dernière hypothèse que la Cour de cassation a récemment réaffirmé sa position antérieure tout en précisant qu’il n’y a pas lieu d’y faire exception en ce qui concerne l’indication du nom et de la qualification du salarié remplacé dans le CDD de remplacement (Cass.soc., 23 novembre 2022, n°21-13.059).

En l‘espèce, un salarié a été engagé en CDD afin de remplacer un salarié absent en arrêt maladie le 16 décembre 2013. Le CDD a été prolongé jusqu’au 14 mars 2014 avant d’être rompu le 22 décembre 2015 suite au licenciement pour inaptitude du salarié absent.

Le salarié en CDD a saisi la juridiction prud’homale le 2 juin 2016 d’une demande de requalification en CDI au motif que les contrats litigieux ne comportaient aucune indication du nom et de la qualification de la personne remplacée.

Le débat s’est alors cristallisé autour du point de départ du délai de prescription de l’action en requalification.

Pour la Cour d’appel, le nom et de la qualification du salarié remplacé étaient liés à l’exigence de précision quant à la définition du motif du recours du CDD de remplacement de sorte que la prescription commençait à courir à compter du terme du contrat. Au moment de la saisine de la juridiction prud’homale intervenue le 2 juin 2016, elle en conclut que l’action du salarié n’était pas prescrite.

La Cour de cassation censure le raisonnement de la Cour d’appel en rappelant que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD fondée sur l’absence d’une mention obligatoire listée à l’article L1242-12 du Code du travail court à compter de la conclusion du contrat.

Voir aussi : Attention à la requalification d’un temps partiel en temps plein en cas de dépassement de la durée légale du travail

L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur, doit être en mesure d’intervenir pour accomplir un travail au service de l’entreprise.

Seule la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif (C. trav. art. L. 3121-9).

Sur le traitement des périodes d’astreinte, la CJUE considère que si les contraintes imposées au travailleur durant sa période d’astreinte affectent de manière objective et significative sa faculté de gérer, comme il l’entend, son temps libre, il faut alors traiter l’intégralité de la période d’astreinte comme du temps de travail effectif (CJUE, 9 mars 2021, C-344/19).

Dans un arrêt du 26 octobre 2022 (Cass. soc. 26 octobre 2022, n° 21-14.178), la Cour de cassation reprend le raisonnement de la CJUE dans une espèce où un salarié, occupant les missions de dépanneur sur une portion d’autoroute, invoquait le court délai qui lui était imparti pour se rendre sur le lieu d’intervention.

Selon lui, les modalités de l’astreinte ne lui permettaient pas de vaquer librement à ses occupations personnelles et il était, en réalité, à la disposition permanente de son employeur durant cette période.

Pour la Cour de cassation, les juges du fond, qui ont débouté, à tort, le salarié de sa demande de rappel de salaire, auraient dû vérifier si le salarié avait été soumis, au cours de ses périodes d’astreinte à des contraintes d’une intensité telle qu’elles avaient affecté, objectivement et très significativement, sa faculté de gérer librement le temps pendant lequel ses services professionnels n’étaient pas sollicités et de vaquer à des occupations personnelles.

Il convient donc d’être attentif à ce que les modalités de l’astreinte, notamment les délais impartis aux salariés pour intervenir, n’aboutissent pas à leur imposer des contraintes trop importantes qui, en pratique, aboutissent à les mettre à la disposition permanente et immédiate de l’employeur.

Si tel est le cas, l’intégralité de la période d’astreinte risque d’être considérée comme du temps de travail, et rémunérée comme tel.

C’est de nouveau à la lumière du droit européen (Cass. soc., 26 octobre 2022, n° 21-14.178 sur les astreintes) que la Cour de cassation interprète, cette fois-ci, les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du Code du travail, portant définition du temps de travail effectif et des trajets domicile-travail. Elle opère un revirement de jurisprudence en matière de qualification du temps de trajet des salariés itinérants (Cass. soc., 23 nov. 2022, n°20-21.924).

Pour mémoire, l’article L3121-4 du code du travail indique que le temps de trajet domicile-travail ne constitue pas un temps de travail effectif.

Contrairement à ce qu’elle avait jugé en 2018 (Cass. soc., 30 mai 2018, n° 16-20.634), la Cour de cassation  retient désormais que « lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 ».

En l’occurrence, la Cour d’appel a relevé que le salarié itinérant « devait en conduisant, pendant ses déplacements, grâce à son téléphone portable professionnel et son kit main libre intégré dans le véhicule mis à sa disposition par la société, être en mesure de fixer des rendez-vous, d’appeler et de répondre à ses divers interlocuteurs ».

Pour les juges, le salarié itinérant étant ainsi à la disposition de son employeur, et devant répondre à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ces temps de trajet sont considérés comme du temps de travail et, ici, payés en heures supplémentaires.

Relevons que, la qualification de temps de travail effectif n’est pas automatique. En cas de contentieux, le juge devra faire une analyse de la situation du salarié itinérant pendant ses trajets, et identifier s’il doit se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles :

• Dans l’affirmative les trajets constituent alors du temps de travail effectif et doivent être rémunérés comme tel.
• Dans le cas contraire, le salarié itinérant ne pourra prétendre qu’à la contrepartie financière ou sous forme de repos s’il dépasse le temps normal de trajet domicile-travail.

Il convient donc d’être attentif au degré de liberté laissé aux salariés itinérants lorsqu’ils commencent et finissent leur journée de travail.

Pour aller plus loin: Astreintes : attention aux contraintes qui pèsent sur le salarié durant cette période

Si un salarié en arrêt maladie fait l’objet d’un licenciement économique, il appartient au juge de rechercher si ce motif économique est la véritable cause du licenciement, et non l’état de santé du salarié. En effet, dans un arrêt récent du 26 octobre 2022, la Cour de cassation a rappelé le principe posé par l’article L. 1235-1 du Code du travail, selon lequel il appartient au juge d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur (Cass. soc., 26 octobre 2022, n° 20-17.501).

En l’espèce, une procédure de licenciement pour motif économique pour cessation totale d’activité a été engagée par une société à l’égard d’un salarié.

Postérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement, ce salarié a adressé à l’employeur un arrêt de travail pour maladie professionnelle, et l’a informé d’une demande de reconnaissance de maladie professionnelle auprès de l’assurance maladie et de la saisine du médecin du travail pour une visite de reprise.

La procédure de licenciement s’est malgré tout poursuivie, et l’employeur a notifié au salarié son licenciement économique pour cessation totale d’activité.

Le salarié a demandé alors la nullité de son licenciement qu’il considérait comme lié à son état de santé, ce qui a été retenu par la Cour d’appel de Paris.

La Cour de cassation casse cet arrêt. Elle précise que le juge doit rechercher si la cessation d’activité de l’entreprise invoquée à l’appui du licenciement est la véritable cause du licenciement du salarié.

Voir aussi : La Cour de cassation a précisé la notion de situation rendant difficile la réinsertion professionnelle d’un salarié dans le cadre d’un licenciement économique

Dans cette affaire un salarié est convoqué à un entretien préalable le 19 février 2016, et se voit notifier une mise à pied disciplinaire, le 4 mars 2016.

Le 8 mars 2016, ce même salarié est convoqué à un nouvel entretien préalable qui aboutit, cette fois-ci, à un licenciement pour faute grave notifié le 23 mars 2016. Ce licenciement est fondé sur des défaillances du salarié révélées par un contrôle réalisé le 3 mars 2016.

Pour le salarié, le licenciement est injustifié. Selon lui, l’employeur a épuisé son pouvoir de sanction dès lors qu’au moment du prononcé de la mise à pied disciplinaire, le 4 mars, il avait déjà connaissance des faits ayant conduit à la procédure de licenciement.

La Cour d’appel, déboute le salarié au motif que la procédure disciplinaire ayant abouti à la sanction du 4 mars 2016 avait déjà été engagée le 19 février 2016, date de l’entretien préalable, de sorte que les faits constatés le 3 mars 2016 étaient de nature à motiver de nouvelles poursuites disciplinaires au titre du licenciement.

Mais, la Cour de cassation censure ce raisonnement et rappelle, au visa de l’article L. 1331-1 du code du travail, que l’employeur qui, ayant connaissance de faits fautifs commis par le salarié, choisit de n’en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits connus au moment de la première sanction (Cass. soc. 9 novembre 2022, n°21-13.224).

Il convient donc d’être attentif au calendrier lors des procédures disciplinaires.

Voir aussi : Des précisions sur les délais de la procédure disciplinaire.

Par la publication d’un « Questions-réponses » le 27 octobre 2022, le Ministère du travail répond à certaines interrogations concernant le dispositif de rachat des jours de repos et de réduction du temps de travail (RTT) prévu par la loi du 16 août 2022. Ce document traite également du régime social et fiscal du dispositif, lequel fera l’objet d’un chapitre dédié au sein de la rubrique « Exonérations heures supplémentaires et complémentaires » du Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS).

Quels sont les employeurs et salariés éligibles ? Quel est le régime social et fiscal de ce dispositif ?  Quelle est la majoration de salaire applicable aux jours de repos rachetés ? Dans un précédent article « La possibilité de rachat de RTT depuis le 18 août 2022 », le cabinet Norma Avocats a fait une première présentation du dispositif.

Le Ministère du travail précise désormais qu’une demande de monétisation des RTT peut intervenir à tout moment et plusieurs fois par an (dans le respect du plafond annuel d’exonération), aucun formalisme n’étant imposé. Cela étant, en cas de contrôle par l’Administration, l’employeur doit être en mesure de démontrer la demande du salarié et son acceptation. En pratique, il est donc nécessaire, pour des raisons probatoires, de recourir à un écrit.

Par ailleurs, la loi du 16 août 2022 a réservé la monétarisation aux journées ou demi-journées de repos acquises en application d’un accord ou d’une convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail. Or, dans son « Questions-réponses », le ministère du travail inclut également les jours de repos issus d’un aménagement du temps de travail mis en place unilatéralement par l’employeur. Cet ajout suscite des interrogations car seuls les jours de repos issus d’un accord collectif peuvent être rachetés selon le législateur. En attendant que le dispositif soit harmonisé, la prudence peut amener à réserver le rachat des jours de repos uniquement à ceux issus d’un accord collectif.

Voir aussi : Dépassement du forfait jours et rachat des jours de repos sans accord écrit

Dans un arrêt du 19 juillet 2022 (n° 22-400), le Conseil d’État a apporté des précisions sur la liste des postes disponibles qui doivent être proposés à un salarié déclaré inapte dans le cadre de l’obligation de reclassement de l’employeur.

Pour rappel, l’obligation de reclassement impose à l’employeur de rechercher et de proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe situées en France et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Au cas d’espèce, un salarié protégé avait saisi la juridiction administrative en contestation de la décision de l’inspection du travail, d’autoriser son licenciement, car selon lui, des postes occupés par des intérimaires étaient disponibles et auraient dû lui être proposés.

Le Conseil d’État, saisi par le salarié qui avait été débouté de ses demandes en première instance et en appel, rappelle tout d’abord que la recherche de reclassement doit être sérieuse, ce qui signifie qu’elle doit intégrer tous les postes disponibles appropriés aux capacités du salarié, que ceux-ci soient en CDI ou en CDD.

Les postes occupés par des intérimaires doivent donc être proposés s’ils répondent à ces conditions.

Le Conseil d’État précise par la suite ce qu’il faut entendre par postes disponibles dans le cas de postes occupés par des intérimaires : un poste disponible est, en principe, un poste vacant attendant d’être pourvu.

Au cas d’espèce, les contrats étaient conclus pour de très courtes durées (2 à 3 jours), pour pallier des absences ponctuelles et faire face à des pointes d’activité saisonnières. Pour le Conseil d’État, ils ne portaient donc pas sur des postes disponibles, car ils n’avaient pas vocation à être pourvus en raison du caractère aléatoire qui ressortait des éléments de faits présentés au juge du fond.

Ces postes n’avaient donc pas à être proposés au salarié dans le cadre de l’obligation de reclassement de l’employeur.

Au regard des termes employés par le Conseil d’État dans cette décision, on peut penser que cette solution puisse également s’appliquer à une situation de reclassement dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, bien que l’arrêt ne porte que sur la question du reclassement d’un salarié inapte.

Voir aussi : Reclassement interne dans le cadre d’un PSE : les postes en CDD doivent également être identifiés dans le cadre de la recherche de reclassement